Claimant and Respondent, both French companies, entered into a contract in 1995. In 1996, Respondent became subject to insolvency proceedings by order of a French court. Claimant submitted its claim against Respondent in the insolvency proceedings, but the official receiver held that it was outside his jurisdiction as the parties' contract contained an arbitration clause. The arbitral tribunal decided that French law was applicable, as the service that characterized the parties' contract was performed in France by Respondent, a French company.

'IV. Sur la recevabilité du mémoire du défendeur du 21 novembre 2001

Le Mémoire de Réponse [du défendeur] du 21 novembre 2001, comme d'ailleurs sa Réponse du 26 septembre 2000 à la Requête d'arbitrage ainsi que sa signature de l'Acte de mission du 2 avril 2001, ont été faits au nom de Me […] Commissaire à l'exécution du plan [du défendeur].

S'appuyant sur un jugement du Tribunal de commerce de […] du 2 octobre 2000 désignant Me […] en tant que Commissaire à l'exécution du plan, le Demandeur considère que depuis la date du jugement ci-dessus le Défendeur n'est plus représenté dans la présente procédure et qu'en conséquence son Mémoire du 21 novembre 2001 ne doit pas être pris en considération.

[Le défendeur] a cependant soumis en date du 10 janvier 2002 une copie du jugement rendu par le Tribunal de commerce de […] le 5 avril 2001 par lequel celui-ci constatait que le jugement du 2 octobre 2000 était entaché d'une erreur de plume puisqu'il désignait Me […] comme Commissaire à l'exécution du plan alors qu'il aurait dû le désigner comme Représentant des créanciers, et que le jugement du 2 octobre 2000 devait en conséquence être rectifié par l'insertion de la disposition suivante en lieu et place de la disposition erronée :

Les dispositions suivantes :

En l'état de la décision rendue le 19 mai 2000, par la Commission des inscriptions de la Liste régionale des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, il échet de procéder au remplacement de Maître […] par Maître […] en qualité de Représentant des créanciers, et de maintenir Maître […] en qualité de Commissaire à l'exécution du plan, dans l'affaire ci-après dénommée : […]

avec requête au Greffe du Tribunal de commerce de […] de procéder aux inscriptions rectificatives nécessaires. [Le défendeur] a également soumis un extrait du Registre du commerce et des sociétés de […] du 13 février 2002 portant mention du même jour du jugement rectificatif rendu par le Tribunal de commerce le 5 avril 2001.

La décision du Tribunal de commerce de […] de maintenir Me […] en tant que Commissaire à l'exécution du plan pendant la période en question est donc prouvée.

Le fait que le jugement rectificatif du 5 avril 2001, suite vraisemblablement à une erreur administrative, n'ait été porté au Registre du commerce de […] que le 13 février 2002 empêcherait-il que celui-ci ait normalement déployé ses effets ? Le Demandeur n'a cité ni jurisprudence ni doctrine à l'appui d'une telle position. Au surplus, une telle position conduirait à une sérieuse anomalie dans le fonctionnement de la justice. Elle ne saurait donc être retenue.

Le Tribunal arbitral détermine que Me […] était en droit de présenter le Mémoire du 21 novembre 2001 en tant que Commissaire à l'exécution du plan [du défendeur].

Il rendra cette décision sous point 2. du Dispositif.

V. Sur l'arbitrabilité du présent litige

Le Défendeur conteste l'arbitrabilité du présent litige.

Il considère en premier lieu que la mission confiée par le jugement du 10 juillet 1997 du Tribunal de commerce de […] à Me […] en tant que Commissaire à l'exécution du plan se bornait à encaisser et répartir le prix de vente d'une part, assurer les formalités nécessaires à la clôture des opérations d'autre part, et que la participation à la présente procédure d'arbitrage ne faisait pas partie de cette mission.

Il considère en second lieu que la mission du Commissaire à l'exécution du plan est largement achevée avec la cession totale de ses activités. Il demande en conséquence qu'en application des dispositions de l'article 1844-7 7° du Code civil français il soit jugé que la société [défenderesse] a pris fin par effet de la cession totale de ses actifs au plus tard le 6 juillet 2000, avec pour conséquence l'inarbitrabilité du litige.

Le Demandeur conteste la pertinence des objections soulevées, soulignant que les opérations de liquidation se poursuivent ce qui implique nécessairement le maintien de la personnalité juridique [du défendeur]. Il relève par ailleurs que cette dernière est toujours immatriculée au Registre du commerce et des sociétés.

Relevons en premier lieu que l'exception soulevée ne se réfère en fait pas à l'arbitrabilité, qui est une notion différente, mais bien à la capacité [du défendeur] de participer au présent arbitrage.

En premier lieu le Tribunal arbitral constate que la mission de Me […] telle que fixée par le jugement du 10 juillet 1997 du Tribunal de commerce de […] est la suivante :

Nomme Maître […], Commissaire à l'exécution du plan avec tous les pouvoirs conférés par la loi et spécialement :

- d'assurer les formalités nécessaires à la clôture des opérations,

- d'encaisser le prix de vente et de le répartir entre les créanciers suivant leur rang,

- de rendre compte par écrit des difficultés rencontrées dans l'exercice de sa mission;

Cette mission est donc plus large que ne l'avait représenté le Défendeur, puisqu'elle confère à Me […] tous les pouvoirs prévus par la loi, la clôture des opérations et l'encaissement du prix de vente étant des points spécifiques mais non-exhaustifs de la mission.

Lors des débats, il a été cité l'article 90 du décret du 27 décembre 1985, donnant mission au Commissaire à l'exécution du plan de poursuivre les instances en cours auxquelles étaient parties l'administrateur ou le représentant des créanciers. Quoi qu'il en soit, il apparaît évident qu'un Commissaire à l'exécution du plan qui a pour mission de répartir le prix de cession des actifs entre les créanciers selon leur rang ne peut la remplir qu'en déterminant de façon certaine qui sont ces créanciers, et que pour ce faire il doit participer aux instances judiciaires ou arbitrale menées à cette fin.

Le Tribunal arbitral considère en conséquence que la mission du Commissaire à l'exécution du plan inclut la poursuite de la présente instance arbitrale.

En second lieu, il n'est pas contesté qu'en exécution du jugement du Tribunal de commerce de […] du 10 juillet 1997 le fonds de commerce [du défendeur] fut cédé à une société [X], à une date qui n'apparaît pas clairement du dossier mais qui est certainement antérieure à la présente instance arbitrale. La question est de savoir si cette cession du fonds de commerce a entraîné la suppression [du défendeur] en tant que personne juridique, ainsi que le soutient le Défendeur.

L'article 1844-7, sur lequel s'appuie le Défendeur, a la teneur suivante :

Art. 1844-7. La société prend fin :

1° Par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée sauf prorogation effectuée conformément à l'article 1844-6 ;

2° Par la réalisation ou l'extinction de son objet ;

3° Par l'annulation du contrat de société ;

4° Par la dissolution anticipée décidée par les associés ;

5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ;

6° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal dans le cas prévu à l'article 1844-5 ;

7° Par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société ;

8° Pour toute autre cause prévue par les statuts.

Le Défendeur prétend que le cas prévu au chiffre 7° de cet article, soit la fin de la société par l'effet d'un jugement ordonnant la cession totale de ses actifs, est en l'espèce réalisé par la cession du fonds de commerce mentionnée ci-dessus, avec pour conséquence la fin de la société le 6 juillet 2000 au plus tard.

La cession du fonds de commerce [du défendeur] correspond-elle à la cession totale des actifs prévue par l'article 1844-7 7° ?

Le jugement du Tribunal de commerce du 10 juillet 1997 prévoyait […] que les biens non compris dans la cession du fonds de commerce seraient réalisés indépendamment. Et ces biens sont loin d'être inconséquents. Dans son Mémoire de réponse du 26 septembre 2000, soit une date postérieure à celle de la cession du fonds de commerce, le Défendeur faisait état de créances de […] envers le Demandeur; ces créances font bien évidemment partie des actifs [du défendeur], et le Défendeur à ce jour n'a fourni aucune indication que ces créances auraient été soit recouvrées, soit abandonnées, d'où l'on peut conclure qu'elles sont toujours actives. Et le fait que [le défendeur] n'ait pas introduit de demande reconventionnelle les concernant dans le présent arbitrage est sans signification puisqu'elle peut en poursuivre le recouvrement par d'autres procédures.

Le Tribunal arbitral considère en conséquence que le cas de fin de la société prévu à l'article 1844-7 7° n'est en l'espèce pas réalisé, et que la personnalité juridique du Défendeur subsiste, et avec elle la capacité de participer à la présente procédure arbitrale. Les trois arrêts cités par le Défendeur (arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 juin 1997 ; arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 octobre 1999 ; Cass. com. 12.11.92) n'infirment en rien ces conclusions.

Le Tribunal arbitral rejette l'exception, dite d'inarbitrabilité, soulevée par le Défendeur quant à sa capacité de participer à la présente procédure arbitrale. Il rendra cette décision sous point 3. du Dispositif.

Le Défendeur avait également soulevé deux autres exceptions, l'une concernant la prescription des demandes [du demandeur], l'autre concernant le défaut d'intérêt à agir de cette dernière. Par sa lettre du 18 février 2002 le Défendeur a cependant indiqué qu'il renonçait à ces moyens. Le Tribunal arbitral ne se prononcera donc pas à leur sujet.

VI. Sur la recevabilité de la demande formulée par [le demandeur] d'une condamnation [du défendeur] aux frais de présent arbitrage

[Le défendeur] affirme que la demande [du demandeur] d'une condamnation à supporter tous les frais et dépens du présent arbitrage est irrecevable.

En vertu de l'article L. 621-40 du Code de commerce français, le jugement d'ouverture de la procédure collective suspend ou interdit toute action en justice visant notamment au paiement de sommes d'argent de la part de créanciers dont la créance est antérieure au jugement ; et en dépit des dispositions de l'article L. 621-32 qui prévoit que les créances postérieures au jugement d'ouverture sont payées à leur échéance, le Défendeur soutient que les frais et dépens découlant des créances principales antérieures au jugement d'ouverture partagent le sort de ces dernières même s'ils ne sont engagés que postérieurement.

Il est utile en premier lieu de rappeler les textes légaux.

En premier l'article L. 621-40 du Code de commerce, qui pose le principe de la suspension ou l'interdiction de toute action en justice pour les créances nées avant le jugement d'ouverture :

I. Le jugement d'ouverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;

2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

II. Il arrête ou interdit également toute voie d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.

III. Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus.

Et son corollaire, l'article L. 621-32 qui traite des créances nées après le jugement d'ouverture :

I. Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont payées à leur échéance lorsque l'activité est poursuivie. En cas de cession totale ou lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance en cas de continuation, elles sont payées par priorité à toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du Code du travail.

II. En cas de liquidation judiciaire, elles sont payées par priorité à toutes les autres créances, à l'exception de celles qui sont garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-14 du Code du travail, des frais de justice, de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V.

III. Leur paiement se fait dans l'ordre suivant :

1° Les créances de salaires dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L. 143-11-1 à L. 143-11-3 du Code du travail ;

2° Les frais de justice ;

3° .............................

L'antériorité de la créance principale par rapport au jugement d'ouverture de la procédure collective n'est pas en cause puisque dans la présente procédure arbitrale [le demandeur], en application de l'article L. 621-40 du Code de commerce, demande principalement sa constatation et non une condamnation à son paiement.

La question qui se pose ici est de savoir si les frais et dépens du présent arbitrage, à supposer qu'ils soient accordés au Demandeur à l'issue de la procédure principale, constitueraient au sens de l'article L. 621-32 une créance postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective ou antérieure à celui-ci.

Quatre des cinq arrêts de la Cour de cassation française (arrêts du 9 décembre 1997, 24 novembre 1998, 4 janvier 2000, 10 janvier 2001) cités par les Parties concernent des situations différentes de notre cas, où les frais et dépens découlaient d'actions judiciaires engagées antérieurement au jugement d'ouverture. Bien qu'il soit théoriquement possible d'en déduire a contrario certains principes applicables à la situation qui nous occupe, ils ne sauraient fonder notre détermination.

Il en va autrement de la décision du 18 juillet 2000 de la Cour de cassation. Il s'agissait d'une action introduite par un salarié devant la juridiction prud'homale après l'ouverture de la procédure collective à l'encontre de son employeur. Rejetant le pourvoi du liquidateur judiciaire condamné à payer au salarié ses frais et dépens la Cour de cassation a jugé que :

la créance de dépens et celle résultant de la mise en œuvre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile étant nées régulièrement après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de l'employeur au sens de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, dès lors que l'instance avait été engagée par le salarié après ledit jugement, c'est par une exacte application de ce texte que la cour d'appel a condamné le débiteur à en payer le montant.

La Cour de cassation statua dans cet arrêt avec toute la clarté désirable qu'une créance de dépens résultant d'une instance engagée après l'ouverture de la procédure collective est privilégiée au sens de l'article L. 621-32 du Code de commerce, et que son débiteur peut être condamné à son paiement.

Confrontée à ce langage parfaitement clair de la Cour de cassation, l'objection du Défendeur selon laquelle cet arrêt s'appliquerait à une situation différente, où tant la créance principale que l'instance judiciaire sont postérieures au jugement d'ouverture, paraît sans importance, puisque la Cour de cassation elle-même ne procède pas à cette distinction dans ses attendus.

Restait à déterminer si les frais et dépens tels qu'entendus par le nouveau Code de procédure civile français correspondent aux frais et dépens d'un arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Le Défendeur ayant indiqué dans sa correspondance du 20 février 2002 qu'il partageait la position du Demandeur à ce sujet, la question ne se pose plus.

Le Tribunal arbitral détermine que la demande de condamnation du Défendeur aux frais de l'arbitrage est recevable. Il rejette l'exception soulevée à ce propos, et confirmera cette décision sous point 4. du Dispositif.'